Der in § 1361 BGB gereglte Trennungsunterhaltsanspruch ist ein eigenständiger Unterhaltsanspruch der getrennt lebenden Eheleute gegeneinander. Er besteht unabhängig von einem möglichen nachehelichen Unterhaltsanspruch und geht auch nicht automatisch in diesen über. Insbesondere bedeutet allein der Umstand, dass ein Ehegatte vom anderen Trennungsunterhalt beanspruchen kann, nicht, dass ihm damit auch ein nachehelicher Unterhaltsanspruch zusteht, da für diesen ganz andere Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

Achtung: Grundsätzlich besteht der Trennungsunterhaltsanspruch unabhängig vom Güterstand der Eheleute. Leben diese aber im gewählten Güterstand der Gütergemeinschaft, sind Besonderheiten im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs zu beachten.

Der Trennungsunterhaltsanspruch setzt zunächst voraus, dass die Eheleute tatsächlich auch getrennt leben. Getrenntleben heißt,

• dass zumindest einer der Ehegatten die Ehe als gescheitert ansieht und sie auch nicht mehr fortführen will,
• dies dem anderen auch so mitgeteilt und
• die Trennung dann auch praktisch umsetzt. Es darf keine gemeinsame Lebens-, Wirtschaft-, und Haushaltsführung mehr geben, also „Trennung von Tisch und Bett“

Ob dieses Getrenntleben in der bislang gemeinsamen Wohnung oder in verschiedenen Wohnungen stattfindet, ist für die Entstehung eines Trennungsunterhaltsanspruchs dagegen ebenso irrelevant wie ein Zusammenleben in einer gemeinsamen Wohnung vor der Trennung (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 12.07.2019 - 4 UF 123/19).

Achtung: Die Trennung als solche und ihr Zeitpunkt müssen im Bestreitensfall bei der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs bewiesen werden. Dies geschieht am besten dadurch, dass dem anderen Ehegatten die Trennung schriftlich mitgeteilt und der Zugang des Trennungschreibens beweisbar gemacht wird (zum Beispiel durch ein Anwaltsschreiben, das dem anderen Ehegatten persönlich zugestellt wird).

Achtung: kommt es zwischen den Eheleuten zu einer endgültigen Versöhnung, endet der Unterhaltsanspruch. Ein  kurzer Versöhnungsversuch i.S.v. § 1567 Abs. 2 BGB schadet allerdings nicht, wobei die zeitliche Grenze für einen solchen Versuch von der Rechtsprechung bei drei Monaten gezogen wird.​

wie auch bei anderen Unterhaltsarten findet die Ermittlung des Trennungsunterhalts in drei Schritten statt.

Zunächst wird der sogenannte Unterhaltsbedarf des bzw. der potenziell Unterhaltsberechtigten festgestellt. Der Bedarf begrenzt den Unterhaltsanspruch nach oben.

In einem zweiten Schritt wird die Bedürftigkeit des bzw. der Unterhaltsberechtigten geprüft. Hierbei geht es um die Feststellung, ob und in welchem Umfang der bzw. die Unterhaltsberechtige den Unterhaltsbedarf aus eigenen Mitteln decken kann.

Schließlich wird auf Seiten des oder der Unterhaltspflichtigen geprüft, ob Leistungsfähigkeit vorliegt, d. h. ob der errechnete Unterhalt bezahlt oder unverschuldet nicht bezahlt werden kann.

Bei der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs werden beim Trennungsunterhalt gem. § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB die ehelichen Lebensverhältnisse, d. h. insbesondere die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eheleute  ab Trennung bis zur Rechtskraft der Scheidung zugrunde gelegt

Maßgeblich für die Bestimmung der Lebensverhältnisse ist das in der Ehe zur Deckung des Lebensbedarfs verfügbare Einkommen beider Eheleute.

Das verfügbare Einkommen ist das Einkommen nach Abzug von

• Steuern
• sonstigen gesetzlichen Abzüge
• berufsbedingtem Aufwand (nur bei Berufstätigkeit)
• Vorsorgeaufwendungen
• Verbindlichkeiten (soweit berücksichtigungswürdig)
• Aufwendungen zur Vermögensvorsorge
• Barunterhaltsleistungen für den Kindesunterhalt

Achtung:  Der Lebensstandard ist danach zu beurteilen, ob er aus Sicht eines vernünftigen Dritten im Hinblick auf das verfügbare Einkommen als angemessen zu beurteilen ist. Übermäßige Verschwendung bleibt ebenso außer Betracht wie eine übermäßig sparsame Lebensführung (BGH, Urt. v. 04.07.2007 – XII ZR 141/05).

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt umfasst grundsätzlich

• Elementarunterhalt (ab Zeitpunkt der Trennung)
• Vorsorgeunterhalt für Alter und Erwerbsunfähigkeit (ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB)
• Krankenvorsorgeunterhalt (ab Zeitpunkt der Trennung)
• Mehrbedarf (ab Zeitpunkt der Trennung)
• Ausbildungsunterhalt bei Trennung (ab Zeitpunkt der Trennung)
• Verfahrenskostenvorschuss und Sonderbedarf (ab Zeitpunkt der Trennung)

Ob über den Elementarunterhalt hinaus die weiteren Positionen beansprucht werden können, ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen.

Der Trennungsunterhaltsanspruch setzt weiterhin Bedürftigkeit auf Seiten der oder des Unterhaltsberechtigten voraus. Dies bedeutet, dass Unterhalt nur insoweit verlangt werden kann, als der Unterhaltsbedarf nicht aus eigenen Mitteln, insbesondere Einkommen aus zumutbarer Erwerbstätigkeit gedeckt werden kann. Liegt keine Bedürftigkeit vor, ist es irrelevant, ob der unterhaltspflichtige andere Ehegatte Unterhalt leisten könnte oder nicht.

Kommt es zur Trennung, stellt sich die Frage ob der den Trennungsunterhalt geltend machende Ehegatte darauf verwiesen werden kann, sich zunächst darum zu bemühen, durch die Aufnahme oder Ausweitung einer Erwerbstätigkeit seine Unterhaltsbedürftigkeit zu reduzieren. Auch beim Trennungsunterhalt ist eine Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Partners nicht grundsätzlich ausgeschlossen, mit der Folge, dass sich der den Unterhalt beanspruchende Ehegatte womöglich fiktive Einkünfte zurechnen lassen muss. Dabei ist zu unterscheiden, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte während der Ehe bereits erwerbstätig war oder nicht.

Nicht erwerbstätiger Ehegatte

Gem. § 1361 Abs. 2 BGB kann der zum Zeitpunkt der Trennung nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verwiesen werden, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Parteien verlangt werden kann. Es ist also anhand der Umstände des Einzelfalles zu klären, ob die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit während der Trennungszeit zumutbar ist. Betreut der unterhaltsberechtigte Ehegatte zum Beispiel Kinder, spielt dies ebenso eine Rolle wie sein Alter, sein Gesundheitszustand oder etwaig vorhandene Krankheiten oder Gebrechen.

• Vor Ablauf des Trennungsjahres besteht in der Regel keine Erwerbsobliegenheit. Allerdings gibt es hier auch Ausnahmen. So kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls bereits bei einer kurzen Ehedauer und relativ jungem Alter des unterhaltsberechtigten Ehegatten vor Ablauf des Trennungsjahres eine Erwerbsobliegenheit einsetzen (BGH, Urt. v. 29.11.2000  - XII 212/98). Auch dann, wenn es wegen der beengten wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Trennung und der Anzahl der Berechtigten zu einem Mangelfall kommt, also die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nicht ausreicht, um alle Unterhaltsansprüche zu decken, kann eine Erwerbsobliegenheit bereits vor Ablauf des Trennungsjahres eintreten

• Mit fortschreitender Dauer der Trennung gewinnt die Erwerbsobliegenheit an Bedeutung. Aber auch hier gibt es keine starre zeitliche Grenze, vielmehr kommt es wiederum auf die Umstände des Einzelfalls an.

Erwerbstätiger Ehegatte

 Das Privileg des § 1361 Abs. 2 BGB gilt nicht für unterhaltsberechtigte Ehegatten, die zum Zeitpunkt der Trennung erwerbstätig sind. Hier ist die Erwerbstätigkeit grundsätzlich fortzusetzen. Auch hier gibt es Ausnahmen. So kommt ein Unterhaltsanspruch in Betracht, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte bislang im Betrieb des anderen Ehegatten mitgearbeitet hat und ihm dies wegen der Trennung bedingten Spannungen nunmehr nicht mehr zumutbar ist. Gleiches gilt, wenn der bislang erwerbstätige Ehegatte die Erwerbstätigkeit aufgeben muss, um nunmehr ein gemeinsames Kind zu betreuen.

War der unterhaltsberechtigte Ehegatte mit Einverständnis des anderen bislang teilzeitbeschäftigt, ist er nicht von vornherein verpflichtet, diese Tätigkeit nun auf eine Vollzeitbeschäftigung auszudehnen. Maßgeblich sind aber auch hier die Umstände des Einzelfalls.

Unter „Wohnvorteil“ versteht man die Vorteile des mietfreien Wohnens im eigenen Haus bzw. der eigenen Eigentumswohnung. Der Vorteil besteht darin, dass der Eigentümer keine Miete zahlen muss. Soweit diese ersparten Mietaufwendungen höher sind als die mit dem Eigentum verbundenen Unkosten (z.B. Betriebs- und andere Nebenkosten), ist die Differenz, d. h. der Betrag, um den der Eigentümer billiger lebt als der Mieter,  als Einkommen anzusetzen. Dies gilt sowohl für den Unterhaltsberechtigten als auch für den Unterhaltsverpflichteten.

Trennen sich also die Eheleute und zieht der Unterhaltspflichtige aus dem bislang gemeinsam bewohnten eigenen Haus aus, muss sich der dort weiterhin lebende Unterhaltsberechtigte nunmehr auch diesen Wohnvorteil bei seinen Einkünften bedarfsmindernd anrechnen lassen.

Hinsichtlich der Bewertung des Wohnvorteils ist beim Trennungsunterhalt eine Besonderheit zu beachten. Grundsätzlich entspricht der Wohnvorteil der objektiven Marktmiete (Kaltmiete ohne Betriebskosten), die für eine nach Ortslage, Größe, Beschaffenheitszuschnitt und Ausstattung vergleichbare Wohnung erzielen würde. Während der Trennungszeit wird stattdessen aber zunächst nur ein niedrigerer angemessener Wohnwert angesetzt. Dieser ist so zu bemessen, dass den Parteien noch ausreichende Mittel für ihre sonstige Lebensführung zur Verfügung bleiben. Wohnen Kinder mit in der Wohnung, ist dies ebenfalls zu berücksichtigen.

Achtung:  Dies gilt aber nicht für die gesamte Trennungszeit! Nach der BGH-Rechtsprechung (BGH; Beschl. v. 19.03.2014 – XII ZB 367/12, FamRZ 2014, 923) ist ab dem Zeitpunkt, ab dem fest steht, dass die Ehe endgültig gescheitert ist, die objektive Marktmiete anzusetzen. Dies ist zunächst der Fall, wenn die Trennung länger als drei Jahre dauert, da dann gemäß § 1566 Abs. 2 BGB unwiderleglich vermutet wird, dass die Ehe gescheitert ist. Als endgültig gescheitert gilt die Ehe im Hinblicj auf die Anrechnung des objektiven Wohnvorteils auch dann, wenn mit Ablauf des Trennungsjahres einer der Ehegatten den Scheidungsantrag rechtshängig macht. Schließlich kann bereits während des laufenden Trennungsjahres  ein Wechsel vom angemessenen Wohnwert zum objektiven Wohnwert stattfinden, wenn zum Beispiel die Eheleute bereits während der Trennung einen Ehevertrag mit Gütertrennung schließen oder die Veräußerung des gemeinsamen Hauses an einen Dritten oder einen der beiden Ehepartner betreiben.

In der Praxis findet sich nicht selten die Konstellation, dass die nicht oder nur teilzeiterwerbstätige Ehefrau nach der Trennung mit den Kindern in einem gemeinsam finanzierten und noch nicht abgezahlten Haus zurückbleibt und Trennungsunterhalt von dem ausgezogenen Ehemann verlangt, der aus seinem Einkommen auch noch Zahlungen auf die Immobilienfinanzierung erbringt.  Bereits diese Zahlungen wirken sich einkommensmindernd im Hinblick auf die Unterhaltspflicht des Ehemanns aus, sodass sich hieraus schon ein verringerter Trennungsunterhaltsanspruch ergibt. Wird dann noch der volle objektive Marktwert auf Seiten der Ehefrau als Einkommen bedarfsmindernd berücksichtigt, kann dies zum vollständigen Wegfall des Trennungsunterhaltsanspruchs der Ehefrau führen.

(wird vervollständigt)