Maklervertrag

Ein wirksamer Maklervertrag ist die Grundvoraussetzung für den späteren Provisionsanspruch des Maklers. Treten bei Abschluss oder Durchführung des Vertrags Probleme  auf,  kann dieser Provisionsanspruch gefährdet sein.

Voraussetzung für das Zustandekommen eines Maklervertrages ist wie auch sonst ein Angebot auf Abschluss eines solchen Vertrages, das vom Vertragspartner ohne Abänderungen angenommen wird. Der Vertrag kann ausdrücklich, aber auch schlüssig dadurch zustande kommen, dass etwa ein Kunde nach Zusendung eines Exposés mit einem Provisionshinweis durch den Makler mit diesem einen Besichtigungstermin vereinbart oder weitere Informationen anfordert (BGH, Urt. v. 07.07.2016 – I ZR 30/15, NZM 2017, 127).  Das Angebot kann vom Makler ausgehen, aber auch vom Kunden. Tritt z.B. ein Kunde an einen gewerblichen Makler heran mit der Anfrage, ein bestimmtes Objekt für ihn zu suchen, liegt darin nach der BGH-Rechtsprechung in der Regel das Angebot zum Abschluss eines entgeltlichen Maklervertrags (BGH, Beschl. v. 24.09.2009 – III ZR 96/09, NZM 2009, 869).

Achtung: Nicht schon jede Anfrage eines Kunden auf ein Inserat führt schon zum Abschluss eines Maklervertrages. Ob ein Vertrag zustande gekommen ist oder nicht, ist immer anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Nach der BGH-Rechtsprechung muss der Makler beweisen, dass ein Vertrag zustande gekommen ist, wenn er etwa hierauf einen Provisionsanspruch stützt (BGH, Urt. v. 22.09.2005 – III ZR 393/04, WuM 2005, 731)!

Grundsätzlich besteht Formfreiheit, d. h. der Maklervertrag kann auch mündlich, durch Handschlag, telefonisch etc. abgeschlossen werden. Dies gilt sogar dann, wenn der Hauptvertrag, zum Beispiel der vom Makler zu vermittelnde Kaufvertrag über eine Immobilie, selbst formbedürftig ist. In der Praxis ist der Verzicht auf jegliche Form beim Abschluss eines Maklervertrags jedoch schon aus Beweisgründen nicht ratsam.

Von der Formfreiheit gibt es allerdings Ausnahmen, bei denen das Gesetz eine bestimmte Form vorschreibt, deren Nichteinhaltung sogar zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags - und damit zum Beispiel auch zum Wegfall eines Provisionsanspruchs führt.

• Kaufvertrag über Wohnung / Einfamilienhaus

Ab dem 23. 12. 2020 abgeschlossene Maklerverträge bedürfen gemäß § 656a BGB der sogenannten Textform, wenn sie den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrag zum Gegenstand haben. Der Begriff der Textform ist in § 126b BGB näher definiert, hierzu fallen zum Beispiel E-Mails. Auf die Verbrauchereigenschaft des Kunden kommt es für § 656a BGB nicht an. Ein Verstoß gegen diese Formvorschrift führt zur Nichtigkeit des Maklervertrags und damit zum Verlust der Provision!

Nicht unter § 656a BGB fallen:

• Gewerbeimmobilie
• Mehrparteienhaus (Nicht aber, wenn es künftig als EFH genutzt werden soll)
• Unbebautes Grundstück, auch wenn für spätere Wohnungsbebauung vorgesehen, solange   der Kaufvertrag nicht auch die Verpflichtung zur Errichtung enthält.

• Vermittlung von Mietwohnungen

Ebenfalls textformbedürftig sind Maklerverträge über den Nachweis oder die Vermittlung eines Wohnraummietvertrags, § 2 Abs. 1 WoVermittG.

Achtung:   Auch hier gilt § 125 BGB! Ein Verstoß gegen die Textform führt zur Nichtigkeit des Maklervertrags und damit zum Wegfall des Provisionsanspruchs.

• Formbedürftiges Hauptgeschäft und (mittelbarer) Abschlusszwang

Auch wenn etwa der Kaufvertrag über eine Immobilie selbst formbedürftig ist und notariell beurkundet werden muss, kann der Maklervertrag grundsätzlich, soweit nicht ein Fall des § 556 a BGB (Wohnung / Einfamilienhaus) vorliegt, formfrei abgeschlossen werden. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn sich aus dem Maklervertrag selbst für den Maklerkunden der Zwang - und sei es auch nur mittelbar - ergibt, dass Hauptgeschäft abzuschließen. Eine ausdrückliche Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages wird in einem Maklervertrag in der Praxis wohl nicht vorkommen. Allerdings kann sich ein mittelbarer Zwang daraus ergeben, wenn der Vertrag zum Beispiel eine Vereinbarung enthält, wonach der Kunde dem Makler bei nicht Zustandekommen des Hauptvertrags zum Beispiel eine pauschale Aufwandsentschädigung zu leisten hat und diese einen bestimmten Prozentsatz der Provision überschreitet. Hier muss dann auch der Maklervertrag notariell beurkundet werden, andernfalls ist er nichtig. Die Rechtsprechung setzt hier, je nach den Umständen des Einzelfalls, eine Obergrenze von 10-15 % der bei Zustandekommen des Hauptvertrags andernfalls geschuldeten Provision an (BGH, Urt. v. 06.02.1980 – IV ZR 141/78, NJW 1980, 1622). Aber auch bei niedrigeren Prozentsätzen ist Vorsicht geboten, wenn sich etwa bei großen Objekten aufgrund der Höhe der im Raum stehenden Kaufpreissumme auch eine entsprechend hohe Provision ergeben würde.